Desde el mes de
abril, se han multiplicado los casos de países –o estados dentro de entidades
federales– que han aprobado el matrimonio igualitario: Uruguay, Nueva Zelanda y
Francia por la vía parlamentaria, Brasil por la vía judicial, además de tres
estados de los Estados Unidos, Rhode Island, Delaware y Minnesota. El
reconocimiento del matrimonio de personas del mismo sexo es además inminente en
Colombia y en los estados de Illinois y Nevada. Este contexto internacional
debe ser la ocasión para profundizar el debate sobre el matrimonio igualitario en
el Ecuador. En este artículo recurriremos a la historia, la sociología y el
derecho para dar razón del sentimiento de injusticia de la comunidad LGBTI ante
su exclusión de la institución matrimonial, sentimiento que no existía hace quince
años ni en Francia ni en Ecuador, los dos países en los que centraremos nuestro
análisis y que son los que mejor conocemos. La argumentación es muy simple.
Parte de dos premisas: en primer lugar, el fundamento del matrimonio ya no es
la presunción de paternidad, sino la pareja. Por otra parte, nuestra definición
de la pareja incluye ahora a las parejas homosexuales. Reunidas ambas
condiciones, no hay razón para no abrir el matrimonio y la adopción a las
personas del mismo sexo. El presupuesto de todo el razonamiento es que no existe una
esencia intemporal del matrimonio.
El presente
texto se basa en buena parte sobre las ideas defendidas por Irène Therry,
socióloga de la Escuela de Altos Estudios de Ciencias Sociales de París (EHESS
por sus siglas en francés), en su intervención en las audiencias públicas que
la Comisión de leyes de la Asamblea Nacional de Francia convocó sobre el
proyecto de ley de matrimonio igualitario (4:43-43:53); y por Christiane Taubira, ministra
de Justicia, en su discurso de presentación del proyecto ante el pleno de la
Asamblea Nacional (lamentablemente, ambos videos se encuentran solo en francés).
Una transformación de fondo
La aprobación del matrimonio para personas del mismo sexo no es una reforma irrelevante. Por el contrario, se inscribe en un amplio contexto mundial de transformación de las estructuras sociales. Para probar la amplitud de esta reforma, recordaremos los ejemplos de los meses de abril, mayo y junio del presente año, que parecen indicar una aceleración del proceso de reconocimiento del matrimonio igualitario.
El mes de abril
fue particularmente importante, pues tres países adoptaron proyectos de ley que
legalizan el matrimonio para las parejas homosexuales, Uruguay, Nueva Zelanda y
Francia. Uruguay se convierte en el segundo país latinoamericano en hacerlo,
después de Argentina (2010). En Francia, sin embargo, el debate de la ley sobre
le mariage pour tous provocó una
liberación del discurso homofóbico que no se veía desde hace unos quince años.
Así fue hasta el final, incluso durante la sesión de la Asamblea Nacional en
que se aprobó definitivamente el proyecto de ley. La oposición de derecha votó
casi unánimemente en contra del texto y abandonó el hemiciclo después de la
votación y se produjeron incidentes en las barras:
Contrasta con
estas reacciones la jovialidad con la que los diputados neozelandese festejaron
la aprobación en tercer y definitivo debate del proyecto de ley sobre el matrimonio igualitario. El proyecto fue presentado por una diputada laborista
lesbiana y luego otro semejante por un diputado ecologista gay. La derecha
controla actualmente el gobierno y el parlamento de Nueva Zelanda, pero el gobierno dijo
que no se opondría al proyecto de ley y, como alrededor de la mitad de los
diputados de derecha votaron a favor, se logró aprobar el texto con amplia
mayoría (77-44). Las barras festejaron entonando Pōkarekare ana, un bellísimo canto de amor
maorí. Se les unieron los diputados de izquierda (laboristas y verdes) y varios
de la derecha:
El mes de mayo
también ha sido de capital importancia, como lo muestra el caso de los Estados
Unidos. Hace un año, Barack Obama se convirtió en el primer presidente estadounidense
en defender el matrimonio igualitario. Por otro lado, el día de las últimas
elecciones presidenciales, el 6 de noviembre pasado, los ciudadanos de tres
estados, Washington, Maryland y Maine, autorizaron el matrimonio igualitario, y
en Minnesota rechazaron una propuesta de enmienda constitucional que buscaba
prohibirlo, todo mediante referéndum. Más tarde, este mes, Rhode Island, Delaware
y Minnesota, justamente, tres estados donde los demócratas controlan la
gobernación y ambas cámaras, se sumaron a la lista de estados de la unión que permiten
el matrimonio para personas del mismo sexo. En suma, desde noviembre, o sea en seis
meses, el número de estados donde el matrimonio igualitario es legal dobló y
asciende hoy a la cuarta parte de los mismos (12 de 50, más el distrito federal
de Columbia). Su aprobación es, además, inminente en Illinois y Nevada. En
Brasil, casi un tercio de los estados del país han aprobado el matrimonio para
personas de mismo sexo. Sin embargo, el martes pasado, el Supremo Tribunal de
Justicia (STJ) aprobó una resolución por la que obliga a los notarios de todo
el país a casar a las parejas homosexuales que lo deseen y a transformar en
matrimonio a todas las uniones estables de personas del mismo sexo.
El mes de junio
será igualmente decisivo. Está previsto que el próximo mes la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos se pronuncie sobre dos recursos presentados por
partidarios del matrimonio igualitario: el primero, en contra de su prohibición
a nivel constitucional en California, donde en un principio había sido aprobado;
el segundo, en contra de la Defense Of Marriage Act, aprobado en 1996 por los republicanos, que
controlaban entonces la Cámara de representantes y el Senado, y que prohíbe el
reconocimiento de los matrimonios de mismo sexo a nivel federal. El propio
gobierno de Obama se ha sumado a los demandantes en este último caso. La
decisión que tome la Corte Suprema genera gran expectación en el país, pues
podría terminar obligando a todos los estados a legalizar el matrimonio para
personas del mismo sexo. En el mes de junio caduca además el plazo que la Corte
Constitucional de Colombia otorgó al parlamento para aprobar el matrimonio
igualitario. Aunque el plazo está por vencer, el Senado torpedeó el proyecto de
ley. Sin embargo, está previsto en la sentencia de la Corte que, si el Congreso
no cumple con el deber que le impuso, las parejas homosexuales podrán hacer
valer sus derechos de manera automática ante los jueces y notarios.
Los numerosos
avances que se han producido en estos dos últimos meses y las perspectivas para
el futuro inmediato muestran la amplitud de la transformación que supone el
reconocimiento del matrimonio igualitario y son prueba de que el debate que
sobre este tema debemos tener en el Ecuador se inscribe en un contexto mundial
de redefinición del matrimonio. Analizaremos a partir de aquí los casos de
Francia y el Ecuador.
De la presunción de paternidad a
la pareja
Antiguamente, el fundamento del matrimonio era la presunción de paternidad, que es una presunción de procreación. En otras palabras, el matrimonio era la institución que daba un padre a los hijos. No existe presunción de maternidad, pues siempre se sabe quién es la madre de un niño. El matrimonio garantizaba, en cambio, que los hijos tuvieran un padre: se presumía que los hijos a los que diera a luz la mujer dentro del matrimonio eran igualmente hijos del marido. Por el contrario, se consideraba que los hijos naturales no tenían padre, y ellos, junto con sus madres, eran relegados a una situación de parias sociales. Esto demuestra que la biología tenía un papel marginal en la concepción tradicional del matrimonio y la filiación. Muchos opositores al matrimonio igualitario y a la adopción para parejas del mismo sexo aducen que estas reformas son antinaturales porque ignoran la biología humana. Pero nuestra sociedad es heredera de un modelo de filiación matrimonial y no de un modelo de filiación biológica (THÉRY, 29:45-30:15.). Antiguamente, no se reconocía oficialmente al padre de los hijos naturales como tal, aunque biológicamente era el caso. Esta situación perduró en Francia hasta 1912 y en Ecuador hasta 1935, cuando se autorizó la búsqueda de paternidad. Hasta esas fechas, los hijos naturales no tenían la facultad de buscar el reconocimiento del padre ante los tribunales y la biología contaba solo dentro del matrimonio.
Una de las
implicaciones de la concepción tradicional del matrimonio era que las
relaciones fuera de él eran condenadas por las autoridades y la Iglesia
católica. El caso ecuatoriano es extremo. Gabriel García Moreno, a través de un
decreto de 1863, obligó a todas las parejas no casadas, particularmente
abundantes en Manabí y Esmeraldas, a escoger entre dos opciones: separarse o
casarse por el rito católico. Tras este decreto, los padres de Eloy Alfaro, por
ejemplo, decidieron casarse, después de más de veinte años de vida común.
Luego, el Código penal de García Moreno, aprobado en 1873 y vigente hasta la
Revolución liberal, penalizó el concubinato (sobre este tema, ver mi post
anterior: http://alexismedinag.blogspot.com/2013/05/cuando-el-concubinato-era-delito.html). En un sistema donde la base del
matrimonio era la presunción de paternidad, no había lugar para lo que hoy
llamaríamos uniones libres y menos para los niños nacidos de ellas.
Sin embargo, tres
grandes evoluciones transformaron el matrimonio, de modo que hoy en día ya no
es considerado como la institución de la paternidad, sino como la institución
de una relación de pareja.
Dimensión contractual y disolubilidad
La Revolución
francesa inició un proceso de secularización del matrimonio. El ideal liberal
impulsado por la Revolución buscaba convertir al conglomerado corporativista de
Antiguo Régimen en una sociedad de personas iguales ante la ley, capaces de
mantener relaciones contractuales libres entre sí. En ese contexto, la Asamblea
legislativa instauró en 1792 el matrimonio civil, por fuera del marco
religioso. La reforma transformó el matrimonio, hasta ese entonces considerado
únicamente como un sacramento, en un simple contrato entre dos personas libres.
Pero al ser el matrimonio la libertad de las partes y no la sacralización de
una voluntad divina, la libertad de casarse implicaba necesariamente la
posibilidad de divorciarse (TAUBIRA, 5:25-5:58). Por consiguiente, la Asamblea reconoció
la disolubilidad del matrimonio y legalizó entonces el divorcio, incluso por
consentimiento mutuo. En el Ecuador, la instauración del matrimonio civil y la del
divorcio fueron igualmente concomitantes, mediante una ley adoptada en 1902,
durante la Revolución liberal. El matrimonio civil permitió en el Ecuador el
reconocimiento de los derechos de las parejas no católicas. Fue un primer paso
hacia la igualdad ante la institución matrimonial. No es anodino que esta
redefinición del matrimonio se aprobara en ambos países durante periodos
revolucionarios.
El
reconocimiento del matrimonio como contrato y de su disolubilidad ponían en
primer plano la libertad de las dos partes que decidían firmar dicho contrato,
y eventualmente rescindirlo. El matrimonio civil y el divorcio fueron
condiciones necesarias para que la libertad de la pareja fuera desplazando poco
a poco a la presunción de paternidad como fundamento del matrimonio.
Hacia la igualdad jurídica de los cónyuges
A pesar de que,
del punto de vista legal, el matrimonio fue despojado de su contenido religioso
y se afirmaba la libertad de las partes, la mujer siguió relegada a una
situación subalterna dentro del matrimonio y la familia. El código civil
napoleónico de 1804, aún vigente, aunque con numerosas reformas, consideraba a
la mujer y a los hijos como poco más que propiedades del padre de familia,
quien detentaba una autoridad absoluta sobre ellos (el “poder marital” y el
“poder paternal”). Las mujeres tenían capacidad legal limitada. En el Ecuador
la concepción de la familia no difería sustancialmente. El primer código civil
ecuatoriano, que entró en vigencia en 1861, se inspiraba, al igual que en la
mayoría de países latinoamericanos, del código civil chileno redactado por
Andrés Bello, quien a su vez se había inspirado del código napoleónico.
La situación
subalterna de las mujeres era visible en el plano político, por ejemplo. Hasta
1924, las mujeres no pudieron votar en el Ecuador, pues había prevalecido la
concepción patriarcal según la cual el jefe de familia era el único capaz de
expresarse políticamente a nombre de toda la familia, en el sentido amplio:
mujer, hijos, esclavos (hasta 1852), empleados domésticos y eventualmente
peones, indios conciertos y huasipungueros de las haciendas.
La condición de
las mujeres cambió paulatinamente, no solo al otorgárseles derechos políticos
(como el derecho al voto, en 1929 en el Ecuador, en 1944 en Francia), sino
también por la conquista de la igualdad jurídica de los cónyuges dentro del
matrimonio. La abolición de la autoridad marital en Francia (1938) y en el
Ecuador (1970), fue un avance crucial hacia la igualdad de los cónyuges pero no
surtió efecto de manera concluyente mientras no se reformaron los regímenes
matrimoniales, en Francia en 1965, en el Ecuador en 1989. La atribución de la
patria potestad a la mujer a la vez que al marido es otro paso fundamental. En
1970, se eliminó en Francia la noción de “poder paternal” (el poder que el pater familias ejercía sobre sus hijos) y se
la reemplazó por la de autoridad parental, que fue otorgada a la vez al marido
y a la mujer. El mismo año, en el Ecuador, el nuevo código civil atribuyó la
patria potestad a ambos cónyuges.
En suma, el
matrimonio, al distanciarse del sacramento, también se distancia
progresivamente del orden fundado sobre una concepción patriarcal de la
sociedad (TAUBIRA, 9:33-9:46).
La refundación de la filiación
La filiación
fue progresivamente volviéndose autónoma en relación al matrimonio para refundarse
sobre sí misma. La relación entre matrimonio y filiación se volvió más laxa, en
el caso francés, cuando en 1912 se autorizó la búsqueda de paternidad, y más
aún en el momento en que se equiparó los derechos de hijos legítimos e hijos
naturales, mediante una reforma al código civil en 1972. Finalmente, una
ordenanza del ministro de Justicia de 2005 suprimió definitivamente de la
legislación la distinción entre hijos legítimos e hijos naturales. La lógica
familiar contemporánea dictaba una decisión de esa índole: actualmente, en
Francia, la mitad de los hijos nacen fuera del matrimonio. En el Ecuador, se
autorizó la búsqueda de paternidad con una reforma de 1935. Más tarde, el
código civil aprobado en 1970, durante la última presidencia de José María
Velasco Ibarra, eliminó todo calificativo a los hijos y se contentó simplemente
con definir las diferentes formas de filiación, sin usar los términos
“legítimo”, “natural” e “ilegítimo”.
El desarrollo
de la adopción también contribuyó a cuestionar el modelo de filiación
matrimonial. La concepción del matrimonio como institución de la paternidad
respondía a un ideal: un niño debía tener un padre y una madre, ni uno más ni
uno menos. En otras palabras, el progenitor (a), el padre social o padre
educador que cría al hijo (b) y el padre simbólico o padre en derecho (c) debían
ser la misma persona. Este ideal chocó con la realidad de los casos de
adopción, porque esta última implica que los progenitores y los padres del niño
son personas diferentes. Sin embargo, en un principio, no se asumió esta
situación. Por el contrario, se procuraba mantener a la adopción como una
imitación de la procreación, o sea borrar la particularidad biográfica del niño
adoptado para que fuera considerado como un niño más (THÉRY,
30:15-33:40). Pero el
desarrollo de familias homoparentales en los últimos años, tanto en Francia
como en Ecuador, pone en tela de juicio este modelo pseudoprocreativo e invita
a valorar la adopción no como imitación de la naturaleza, si no por el gesto
que representa: “¿Es necesario borrar la diversidad de nuestras historias para
ser parte del mismo mundo?” (THÉRY, 42:45-43:00)
La equiparación
de los derechos de los hijos, independientemente de sus categorías de
filiación, y el desarrollo de la adopción vinieron a cuestionar con fuerza el
modelo matrimonial de filiación que heredó nuestra sociedad.
Los tres puntos
anteriormente desarrollados demuestran, primero, que el sentido del matrimonio
sufrió una verdadera revolución: la presunción de paternidad fue desplazada a
favor de la relación de pareja como corazón de la institución matrimonial y,
segundo, que el matrimonio ya no es el único fundamento de la familia.
Redefinición de la pareja
No solo el matrimonio sufrió profundas transformaciones a lo largo de un extenso proceso de evolución y adaptación a la sociedad, sino que la definición misma de la pareja también ha cambiado. Hoy en día, nuestra concepción de la pareja incluye a la vez a las parejas heterosexuales y homosexuales, tanto en nuestras mentalidades como en nuestro sistema jurídico.
Una de las
condiciones para la redefinición jurídica de la pareja es una nueva concepción
de la homosexualidad. Antiguamente, en Francia, se toleraba la homosexualidad,
pero se consideraba que se la debía vivir en privado. Los hombres homosexuales,
si querían tener hijos, se casaban con una mujer y tenían hijos dentro del
matrimonio, lo que no les impedía mantener relaciones con otros hombres, pero
siempre en el ámbito de la clandestinidad. En Francia no se llegó a penalizar
la homosexualidad, pero el código penal introdujo en 1942 una discriminación:
la edad de consentimiento sexual era de 13 años para las relaciones
heterosexuales (15 desde 1945), pero de 21 años para las relaciones
homosexuales. El gobierno socialista de François Mitterrand despenalizó las
relaciones homosexuales con personas de entre 15 y 21 años en 1982. En el
Ecuador, la dimensión clandestina de la homosexualidad se mantuvo hasta su
despenalización, en 1997, por presión de las organizaciones LGBTI y de derechos
humanos. Al despenalizarse la homosexualidad, se aceptaba que no había razón
para que la orientación sexual de las personas se mantuviera en la
clandestinidad si no se conformaba con la norma heterosexual. De este modo, se
allanaba el camino a la idea de que una relación homosexual podía dar lugar a
una pareja estable.
Tanto el
sistema jurídico francés como el ecuatoriano reconocen que la pareja no tiene
que ser necesariamente heterosexual. En Francia, este reconocimiento se dio
mediante la aprobación del Pacto Civil de Solidaridad, conocido como PACS. Se
trata de una unión civil creada, en un principio, en prioridad para las parejas
homosexuales, en 1999, durante el gobierno socialista de Lionel Jospin
(1997-2002). Sin embargo, el éxito del PACS ha sido avasallador en la sociedad
francesa en su conjunto: hoy en día, la mayoría de parejas que recurren al PACS
son heterosexuales y el número de PACS rivaliza con el de matrimonios. En
realidad, no había razón para que el PACS no tuviera éxito tanto entre las parejas
heterosexuales como entre las homosexuales, ya que este pacto vendría a ser una
declaración pública de concubinato que otorga un mínimo de protección a los
cónyuges.
En el Ecuador,
no se instituyó una unión civil para las parejas homosexuales o para las
parejas en general. Lo que hizo la Constitución de Montecristi fue establecer
que las uniones libres registradas ante el notario, independientemente de que
sean de mismo o de distinto sexo, generarán los mismos derechos y obligaciones
que las parejas casadas (art. 68). Es un paso de capital importancia para un
país donde la homosexualidad era un delito apenas unos diez años antes y donde,
en buena parte del siglo XIX, desde tiempos de García Moreno hasta la
Revolución liberal, incluso las uniones libres heterosexuales estaban
penalizadas. Es más, aunque la Constitución de 2008 señala explícitamente que
el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer y que la adopción está
reservada a las parejas de distinto sexo (disposiciones por lo demás
anticonstitucionales), también reconoce la diversidad de las familias (art.
67): la familia “convencional” (padre, madre, hijos, dentro o fuera del
matrimonio), las parejas sin hijos, las familias de los migrantes (donde muchas
veces los hijos son criados por los abuelos o los tíos, ya que los padres están
en el extranjero trabajando), las familias monoparentales, las familias
recompuestas y, finalmente, las familias fundadas alrededor de una pareja
homosexual. Tanto el PACS en Francia como la Constitución de Montecristi
modificaron la definición jurídica plurisecular de la pareja.
La evolución de
las mentalidades, en lo que respecta al matrimonio igualitario, es a la vez
causa y resultado de los cambios en la legislación sobre la definición de la
pareja. El cambio de mentalidad es perceptible en Francia a través del apoyo
mayoritario del que goza el matrimonio para personas del mismo sexo. Para
comprobarlo, basta ver las encuestas de los últimos años que indican siempre un
apoyo superior al 50%, netamente por delante de sus detractores [1].
En el caso del Ecuador, aún no ha habido suficientes estudios sistemáticos como
para evaluar el nivel de aceptación de la población hacia el matrimonio
igualitario. Pero aunque este no fuera mayoritario, está claro que la situación
ha evolucionado. En primer lugar, como en la mayoría de países donde se discute
el tema, en el Ecuador existe una brecha generacional. Los menores de treinta
años muestran mayor apertura hacia el matrimonio igualitario que las
generaciones anteriores. Prueba de ello es, por ejemplo, la reacción inmediata
y masiva que provocó en las redes sociales, especialmente por parte de los
jóvenes, la publicación en El Comercio
de un artículo de opinión violentamente homofóbico y que vilipendiaba no sólo
el matrimonio igualitario, sino también los derechos que los activistas de la
comunidad LGBTI lograron consagrar en la nueva Constitución [2].
En segundo lugar, las autoridades han demostrado, en ciertos casos, mayor
apertura hacia los reclamos de la comunidad LGBTI, no sólo al advertir y luego
sancionar al candidato presidencial Nelson Zavala por su homofobia (Defensoría
del pueblo, CNE y TCE), sino también al tomar en cuenta los derechos de las
parejas de mismo sexo, como lo indican, por ejemplo, la atribución por parte
del IESS de una pensión de viudez a una mujer lesbiana tras la muerte de su
pareja (aunque después de una dura y larga batalla) [3]
o el primer matrimonio de mismo sexo celebrado en el país, oficiado por el exconcejal
Norman Wray en Quito [4].
En suma, una
perspectiva diacrónica sobre la evolución del matrimonio permite vislumbrar que
el corazón de este último dejó de ser la presunción de paternidad, y hoy viene
a ser la pareja. Por otra parte, tanto en nuestra legislación como en nuestras
mentalidades, la pareja dejó de ser exclusivamente heterosexual. Si la base del
matrimonio es ahora la pareja y si la pareja puede ser heterosexual u
homosexual, entonces del punto de vista de la sociología histórica del derecho
familiar, no existe obstáculo alguno para que se abra el matrimonio y la
adopción a las parejas de mismo sexo. Esta evolución del matrimonio creó en la
comunidad LGBTI un sentimiento de injusticia que no existía hace quince años,
en Francia, porque recién empezaba el debate sobre el PACS, o sea sobre la
redefinición de la pareja, y en el Ecuador, porque la homosexualidad recién se
estaba despenalizando. Hoy la situación es otra, y la legislación debe
adaptarse a las transformaciones de las que ha sido objeto el matrimonio para
convertirlo por fin en una institución universal.
[1] « Les partisans du mariage pour tous n'ont jamais été aussi nombreux », FranceTV Info, 8 de febrero de 2013, http://www.francetvinfo.fr/les-partisans-du-mariage-des-homos-de-plus-en-plus-nombreux_243195.html.
[2]
[3]
[4] « La primera boda gay en la capital », El Comercio, 11 de diciembre de 2012, http://www.elcomercio.com.ec/sociedad/primera-boda-gay-capital_0_388161247.html.
